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23 mai 2010 7 23 /05 /mai /2010 00:34

Droit et finance islamique

mercredi 19 août 2009, par Cthulhu

"La monnaie, c’est de la liberté frappée" (Dostoievsky). Jamais cette analyse n’a été plus vrai qu’en ces temps où des pans entiers de notre économie sont rachetés directement (Arcelor, les hôtels Ritz et Meurice…) ou indirectement (Heuliez, Christian Lacroix, DMS…) par des fonds étrangers, notamment en provenance des pays du Golfe.


Cette sujétion économique se traduit par un asservissement touchant notamment aux bases de notre droit monétaire et financier. Trois grands textes organisent le retour de notre économie moderne, fondée sur des principes de rationalité, critiquables dans leurs effets et leurs applications, à une économie basée sur des principes théologiques : les propositions dite "de Paris – Europlace", en date du 2 septembre 2008 [1] (I) et deux avis de l’autorité des marchés financiers (AMF) en date du 17 juillet 2007 et du 2 juillet 2008 (II).


I – Les propositions de Paris

Ces dernières ont pour objet non d’examiner la comptabilité entre notre droit et un droit bâti sur des principes totalement étranger, mais, comme l’indique son titre "la promotion de la finance islamique en France".

Cette "promotion" est nécessaire car s’il appartient à chacun d’investir selon sa conscience, certaines pratiques des fonds d’investissement musulmans apparaissaient comme clairement discriminatoires. De plus l’intérêt, notion centrale dans la finance actuelle assise sur l’écoulement temps et l’importance estimé d’un risque, est proscrit par l’islam.

Afin de permettre à la finance islamique de se développer, il a donc fallu procéder à des "aménagements" nécessaires à l’adaptation du droit français à la finance islamique, aménagements destinés à cautionner des montages juridiques aussi complexes (et donc polémogènes) qu’hypocrites : leur but explicite est, au travers du respect de la lettre du droit islamique, d’en effacer l’esprit en aboutissant rigoureusement au même résultat de maximisation financière que ceux de la finance "classique".

Les propositions de Paris examinent les quatre principaux domaines de l’intervention financière, à savoir la gestion des actifs (a), le financement des actifs (b), le financement de l’activité (c) et l’assurance (d).

a - La gestion d’actif

En la matière, l’essentiel des "avancées" ont déjà été obtenues par une note de l’autorité financière des marchés (AMF) du 17 juillet 2007 autorisant les établissements de crédit et les sociétés d’investissement à s’affranchir des règles prudentielles, notamment en recourant à des indices spécifiquement religieux [2], tel un indice de valeur compatible avec la Sharia (sharia compliant), spécifiquement crée et contrôlé par un sharia board, lui aussi crée pour l’occasion.

b - Le financement des actifs

Afin de garantir un financement islamiquement correct, il est institué la murahaba pour remplacer le prêt à intérêt, interdit en islam, l’ijara qui est un crédit-bail ordinaire garanti par un fond commun de créances, et l’istisna [3].

Pour que ces opérations puissent être menées à bien, plusieurs réformes d’ampleur sont actuellement en cours de réalisation, affectant de multiples branches du droit, notamment civil, commercial et fiscal. Leurs effets collatéraux viennent ébranler un édifice complexe, notamment :

- En admettant la cession de créances de nature civiles (comme une créance de loyer), à titre de garantie pour que ces opérations soient accessibles au plus grand nombre, alors que seuls les créances commerciales (comme une lettre de change) peuvent pour l’instant être cédées en garantie [4]. Il s’agit là d’un revirement de jurisprudence particulièrement dangereux, dans la mesure où les créances commerciales possèdent une liquidité et des possibilités de recouvrement sans commune mesure avec les créances civiles.

- En exonérant de la garantie des vices cachés [5] le revendeur d’un bien acquit temporairement aux fins de garantir le financement d’une opération de murahaba, d’ijara ou d’istisna. Les pires abus pourraient ainsi être commis par le détenteur temporaire du bien, le vendeur initial du bien supportant seul la responsabilité des déprédations éventuelles.

- En transformant la fiducie [6] en wakf, fiducie au régime considérablement assouplie, diminuant ainsi les garanties octroyées aux bénéficiaires de la fiducie, essentiellement des fondations caritatives ou des mineurs.

Ces effets juridiques impliquent également des changements organisationnels profonds : ainsi sera-t-il nécessaire de permettre à n’importe quelle société détenue à 90 % par une banque islamique de bénéficier automatiquement du statut d’établissement bancaire. Cette réforme est particulièrement critiquable en ce qu’elle va permettre à des établissements non soumis aux strictes règles du monopole cambiaire, destinée à protéger les consommateurs, de bénéficier du droit de consentir des crédits-bails.

c - Le financement de l’activité générale

Concernant ce financement, si la musharaka [7] est un joint-venture des plus ordinaires, tout à fait compatible avec le droit actuel, le financement par sukuks [8] est beaucoup plus problématique, la rémunération perçue par leur porteur ne dépendant absolument pas du temps de détention mais de la seule performance financière des actifs auxquels ils sont adossés.

Cette amputation d’un des deux facteurs essentiels du calcul du risque oblige le droit français à de sérieuses contorsions afin d’arriver à créer des obligations qui puissent être émises sans danger pour la souscription par un consommateur, et possédant une rémunération correcte et objectivement déterminable. Ainsi, est-il nécessaire de réglementer strictement ces obligations, notamment en s’assurant que l’actif auquel elles sont adossées est constituée de valeurs mobilières corporelles (des objets tangibles…) afin d’éviter les sukuks de pure complaisance, de fixer un rendement financier obligatoire de l’actif sous-jacent et d’interdire la rémunération des sukuks si ce dernier n’est pas atteint, afin d’éviter les opérations de pure spéculation. Le plus surprenant (et périlleux) demeure toutefois la soumission des sukuks à l’institution religieuse du Sharia Board, qui est seul garante de la régularité et de la bonne fin des opérations et qui se prononce par fatwa (avis) sur ces sujets.

Enfin, les sukuks, s’inscrivant dans le droit musulman, ignorent la notion de "taux d’usure", cette notion étant directement liée à celle de taux d’intérêts. Ainsi est-il possible, entre professionnels seulement à l’heure actuelle, de créer des sukuks présentant des obligations de rendement ahurissantes, qui les ferait qualifier "d’usuraire" (et concomitamment, interdire) s’ils étaient soumis à la législation bancaire classique.

d - L’assurance

L’assurance Takaful repose essentiellement pour l’investissement des fonds collectés sur le mécanisme de la Mudaraba [9]. Cette assurance du risque est toutefois très particulière : les primes des souscripteurs doivent être investies dans des activités halal (conforme à la loi islamique), un Sharia Board étant en charge du contrôle de ces investissements. De plus, les risques haram (contraires à la loi islamique) comme la conduite en état d’ivresse, la consommation d’alcool étant prohibée en islam, font soit l’objet d’une éviction de garantie, soit de franchises considérablement relevées.


II – Les avis de l’AFM

Les avis de l’AMF concernent les critères extra-financiers de sélection de titres dans lesquels investissent les fonds islamiques. Il est en effet possible d’investir en fonction de critères autres que ceux de la rentabilité financière (tels les fonds d’investissement socialement responsables [10] ou ceux intéressant le développement durable) et de distribuer les revenus ainsi obtenus de manière particulière, comme les fonds dit "de partage" [11].

Concernant les fonds investissant dans des produits jugés conformes à l’islam, l’AMF exige notamment :

- Que le Sharia board ne procède pas à la sélection des titres dans lesquels les fonds investissent mais se contente d’émettre un avis sur leur conformité ou non aux règles de l’islam, ce qui impose que chaque banque proposant un fond d’investissement islamique soit dotée d’un Sharia Board. En effet, il ressort des dispositions conjointes des articles 322-12 et 322-21 du règlement général de l’AMF que l’organisme proposant de tels produits doit conserver son autonomie, notamment dans les moyens d’apprécier seul la pertinence des critères extra-financier émis par un organisme tiers. Or qui d’autres qu’un Sharia Board (interne) est à même de valider les critères émis par un autre Sharia Board... ?

- Que les critères extra-financiers choisis respectent l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires en vigueur... Ce qui pourrait paraître une évidence l’est beaucoup moins lorsque l’on connait le contenu des textes coraniques, tout particulièrement à l’encontre des non-musulmans, des femmes et des Juifs... Un Sharia Board pourrait-il, à titre d’exemple, licitement exclure une entreprise détenue majoritairement par des capitaux israéliens ou diriger par des israéliens ?

- Que la partie des dividendes ainsi gagnée que les musulmans considèrent comme "impure" [12] (environ 10 %) soit versée à un organisme islamique caritatifs et / ou reconnu d’utilité publique. En France, c’est l’Institut du Monde Arabe qui reçoit ces dons.

La finance islamique introduit donc de nombreuses distorsions contraires à certains principes directeurs de notre droit, qui établit, sauf exception, une distinction très claire entre morale et mécanisme techniques, ces derniers n’étant pas en eux-mêmes (im)moraux, seul la finalité de leur utilisation l’étant : toutefois cette dernière dépend de la seule volonté de l’Homme... Dans la finance islamique, il est soumis à la nature des choses, déclarées bonnes ou mauvaises, ce qui traduit une inquiétante réification de sa personne réduite au rang de sujet. Le droit n’est alors plus fait par l’Homme pour lui, mais en contemplation de buts immanents. La soumission de techniques juridiques régissant des mathématiques financières inscrites au cœur de nos sociétés à la fatwa de quelques assemblées religieuses prend alors des allures spectaculairement régressives.



Notes

[1] Dont le résumé se trouve sur le site du ministère des finances..

[2] Les définitions de ces nouveaux termes se trouvent pour partie intégrés dans l’index officiel (annexe 5) du Code Monétaire et Financier dont certaines pages sont reproduites ci-après.

[3] L’isitina est une variante de la réserve de la clause de réserve de propriété dans un contrat de vente (clause par laquelle la propriété de la marchandise demeure acquise au vendeur jusqu’au complet paiement du prix), mais appliquée à un contrat d’entreprise (le contrat ou une partie demande à une autre de lui fabriquer ou construire un ouvrage moyennant une rémunération, payable d’avance, de manière échelonnée ou à terme).

[4] Cour de cassation, Chambre commerciale, SARL DIVA vs Crédit mutuel du Nord de la France, 19 décembre 2006.

[5] Un vice caché est un défaut que l’acheteur ne pouvait pas déceler et dont il n’a pas eu connaissance au moment de la vente. Le caractère caché du vice s’apprécie en fonction de la qualité de l’acheteur (professionnel du domaine ou non) ou la nature de la chose vendue (complexe ou non). Cette garantie légale prévue aux articles 1641 et suivants du Code Civil s’applique à tous les biens meubles achetés quotidiennement.

[6] La fiducie est le contrat par lequel une personne (le constituant) transfère temporairement la propriété de biens ou de droits à une autre, à charge pour ce dernier d’agir dans l’intérêt du constituant (ou d’autres personnes) dans un but déterminé. Les anglo-saxons appellent ce contrat trust.

[7] la musharaka est une formule de financement participatif où une banque et un client participent ensemble au financement d’une opération. Les profits ou les pertes résultant de l’opération sont répartis entre eux au prorata de leurs apports respectifs

[8] Les sukuks représentent une obligation dont le rendement est basé sur un ou plusieurs actifs (un portefeuille d’emprunts immobiliers, de créances commerciales)

[9] La mudaraba est identique à la musharaka , sauf qu’il s’agit d’une association à court terme constituée essentiellement de la mise en commun de capitaux.

[10] Ces fonds n’investissent que dans des entreprises respectant certaines normes éthiques envers leurs salariés (interdiction du travail des enfants, versement d’une juste rémunération, etc…).

[11] Ces fonds reversent une partie de leurs dividendes à des associations caritatives, culturelles ou promouvant la recherche scientifique.

[12] Cette partie alimente le zakat, l’aumône, un des 5 piliers de l’islam.


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La finance islamique et l'imposition de la charia

1. L’Occident alléché par la finance islamique

Vous qui pensiez que tout ce qui touche à la charia, la « loi islamique », revêt forcément aux yeux des Occidentaux un aspect négatif, détrompez-vous : la finance islamique, qui, comme son nom le souligne, relève de règles éthiques et religieuses islamiques, semble avoir de beaux jours devant elle dans les pays d’Europe et d’Occident. De fait, ceux-ci, par l’odeur des pétrodollars alléchés, voient aujourd’hui dans la finance islamique un moyen de renflouer leurs caisses. Les chiffres d’ailleurs ne parlent-ils pas d’eux-mêmes : « 1000 milliards de dollars en 2010, c’est l’encours prévu par les économistes pour la finance islamique. Un chiffre en constante progression depuis de nombreuses années. De 2003 à 2007, il a engendré une hausse de 15 % » (Chaker Nouri). En France, le porte-parole de la cause de la finance islamique n’est autre que le ministre de l’Économie, Christine Lagarde. En 2009, à l’occasion d’un colloque, celle-ci a ainsi déclaré que pour « les banques qui souhaiteraient réaliser des opérations conformes aux dispositions de la charia, le territoire français est évidemment prêt à les accueillir… Considérez le territoire français comme une terre d’accueil. » Les enjeux de cette opération ? 120 milliards d’euros à l’horizon 2020 et rattraper ainsi la City londonienne qui se conduit en « terre d’accueil » pour la finance islamique depuis déjà une dizaine d’années.


2. Une finance islamique ?

Lorsqu’on parle de « finance islamique », certains s’interrogent encore : « Mais voyons, il ne peut exister de finance à proprement parler "islamique", la finance c’est la finance, point ! » Erreur. La finance islamique est conforme à la charia, la « loi islamique ». À la suite des récents – et futurs ? - désastres qui ont frappé la finance mondiale, certains tentent même de présenter la finance islamique comme une finance « éthique », du seul fait qu’elle interdit les intérêts, l’incertitude, la spéculation et qu’elle vise au partage des profits. C’est là, disons-le, une vision très idéalisée de la finance islamique. Ainsi, Charles Garreau (54 ans), un entrepreneur pourtant favorable à la finance islamique, a bien dû admettre que « contrairement à ce que l’on croit, ce n’est pas une finance éthique », mais d’ajouter aussitôt : « [L]e principe fondateur de la finance islamique, c’est le partage des risques. En clair, un investisseur qui investit dans une boîte prend autant de risque que le porteur du projet, contrairement au système classique. Vous contractez un prêt auprès de votre banquier afin de financer votre activité commerciale. Si votre boîte par la suite fait faillite, vous serez toujours redevable. Or, en théorie, votre banque est un partenaire pour le pire et le meilleur…surtout pour le meilleur en l’occurrence. » Et Xavier Ducros, un trader de 38 ans, de renchérir : « J’ai travaillé sur la finance islamique, où l’accession à la propriété est le fruit d’un partenariat entre la banque et le client. La banque achète le bien, le revend au client avec une plus-value. On détermine une durée de remboursement sur plusieurs années. Le client détiendra la pleine propriété uniquement lorsque la somme totale sera remboursée. Pendant ce temps, le bien sera en copropriété. » Et d’aucuns d’en conclure un peu vite que voilà un sujet issu de l’islam qui semble recueillir l’unanimité.


3. L’imposition de la charia par les pétrodollars ?

En effet, que pouvons-nous retenir principalement de cette finance islamique, sinon que ce qu’elle subventionne lui appartient en droit (islamique) jusqu’à ce que vous ayez totalement remboursé votre dette ? Quelles implications ces « règles du jeu » islamiques pourraient-elles avoir dans le contexte d’un endettement public que l’on sait généralisé et chronique dans les pays occidentaux ? Est-ce à dire qu’un État qui serait, par exemple, endetté envers des banques islamiques ne s’appartiendrait plus vraiment jusqu’à ce qu’il ait totalement remboursé sa dette ? Quel impact cet endettement, qu’au vu de l’état de nos finances publiques, l’on sait permanent et croissant, aura-t-il sur la politique de nos États ? Liés financièrement à la charia, les États d’Occident, endettés, ne devront-ils pas par la suite se plier à d’autres desiderata de la loi islamique ? Alors, unanimité en faveur de la finance islamique ? Certainement pas !


4. Le témoignage de Guy Millière

Ainsi, Guy Millière nous met-il opportunément en garde : l’islam militant, nous dit-il, qui inclut l’islam radical mais ne se limite pas à lui, loin s’en faut, se livre aujourd’hui à une offensive planétaire et « son instrument de prédilection, ces derniers temps, n’est pas le foulard ou la burqa dont on parle tant, n’est pas non plus la construction des minarets, mais bien la finance islamique » que les serviteurs d’une Europe qui pratique activement la soumission préventive, tentent de nous présenter, comme nous l’avons signalé, comme une « finance éthique ». « Les investissements, poursuit Monsieur Millière, faits dans le cadre de la finance islamique doivent être conformes à la charia : certaines activités et façons de se livrer à ses activités sont illicites (haram). Sont concernés non seulement les jeux de hasard et l’alcool, mais aussi la liberté de parole et la liberté religieuse. Critiquer l’islam est inconcevable, dit la charia. Placer toutes les religions sur un pied d’égalité est inconcevable aussi. Tous les investissements doivent être supervisés par un bureau de la charia : ce qui équivaut à réintroduire une surveillance des activités économiques par des religieux. » En clair, « vouloir attirer des capitaux en mettant le doigt dans les engrenages de la soumission à des valeurs et des modalités étrangères au capitalisme démocratique implique le risque de se trouver broyé entièrement par ces engrenages. »

Éric Timmermans



Sources :

 

Guy Millière explique au Cri du Contribuable les dangers de la finance islamique 


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